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行业洞见 | 反垄断加剧或将重塑平台经济业务模式
By Asian Legal Business 亚洲法律杂志
中国正在加强对反垄断立法的监督和执法，这一趋势可能对中国的平台经济产生重大影响。
受访律师 AN INTERVIEW WITH
*按受访机构英文名首字母排序
许蓉蓉
君合律师事务所，合伙人
周 越
年利达律师事务所，合伙人
曹 微
昭胜律师事务所，合伙人
市监局表示，开出巨额罚单是由于阿里巴巴在中国境内滥用其网络零售平台服务市场的支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，以此增强自身市场力量，获取不正当竞争优势。
阿里巴巴回应表示，对于处罚“诚恳接受，坚决服从”，“将强化依法经营，进一步加强合规体系建设，立足创新发展，更好履行社会责任”。
此次对阿里巴巴的罚款创下中国史上最大笔企业罚款记录。早在2015年，全球最大智能手机晶片供应商高通因反垄断调查向中国支付了9.75亿美元罚金。
作为《平台经济反垄断指南》生效之后的第一案，阿里巴巴案件对未来平台反垄断案件有着指导性作用。君合律师事务所合伙人许蓉蓉律师告诉ALB，阿里巴巴案尤其在判断什么是支配地位、垄断行为上有着很重要的指导意义。
许律师指出，阿里巴巴第一案证明中国的反垄断调查不只针对外国企业，中国企业也会受到重点关注。经过调查，如有违法行为，相关企业就会受到行政处罚。
其次，她认为监管部门的此次决定极具“水准”。决定中不但提到所有反垄断技术层面问题，并进行了经济学分析。决定还具体指出了违反行为、抗辩理由等具体信息，在公开透明上有很大的进步。
最后，"此案对经营者提供了一个很好的先例，告诉他们一些法律的原则应该怎样去遵守。"许律师说。
她指出，同时发布的《行政指导书》将对其它企业起到示范作用。其他电商平台企业可考虑参照《行政指导书》以及《平台经济反垄断指南》等规定对自身的反垄断合规情况进行排查，并结合排查情况采取具体措施。
另外，年利达律师事务所竞争与反垄断部门合伙人周越律师告诉ALB，《行政指导书》提出的“加大平台内数据和应用、支付等资源端口开放力度，促进跨平台互联互通和互操作等”，将对整个行业产生指导性意义，可能对中国平台经济竞争格局和模式产生结构性影响。
电商需自查合规
谈及阿里巴巴案对电商平台的重要性，许蓉蓉律师认为，此次案件对整个互联网平台影响深远。经过此次事件，电商需要重塑盈利与业务模式，检视自己属于哪种相关市场，也需要从技术层面进行自我检讨。一旦自检发现现存业务模式涉及垄断，必将引发严重影响。
“但与此同时，小平台可能面临新的生机。”许律师说。没有了“二选一”或类似的独家性规定后，会有更多商家加入小平台，令其更具竞争力。因此，她指出反垄断合规整改迫在眉睫，其未来也会缔造愈发公平的竞争环境。
周越律师补充道，市监局联合网信办和税务总局近期要求34家平台企业根据《反垄断法》等法律法规进行自查，并公开向社会作出合规承诺。这标志着监管部门意图将近期的反垄断法规和处罚作为行业整改的契机，推动解决中国平台经济存在的各类反竞争问题。
“面对强监管的新环境和新常态，互联网企业应当主动调整心态和策略，将竞争合规作为经营管理和风险防控的重点内容。”周律师说。“在中国平台经济发展进入新阶段的大背景下，反垄断执法将常态化，并作为规范行业秩序、促进市场竞争的重要手段。包括‘二选一’、‘大数据杀熟’、‘平台屏蔽封禁’等行为将会成为执法部门关注的重点。”
她认为，相关企业在整改同时，可以借机全面梳理业务条线中的竞争合规风险领域，制定或优化反垄断合规制度。
2020年，市监局曾出台《经营者反垄断合规指南》，倡导企业建立反垄断合规体系，反垄断合规制度对于在强监管环境下的企业经营管理将发挥更重要的作用。
周律师建议说，企业应在合规制度中主动制定配合和应对监管部门调查的制度，以此确保企业在调查发生时按照法律要求履行配合义务、避免程序违法风险，同时有效地在应对调查过程中提出主张、抗辩等。
不过，周律师也观察到互联网领域的竞争问题分析通常比较复杂，一些更为复杂的竞争法问题尚存在争议。对于这些问题，虽然目前各国对监管思路和强度尚有不同理解和做法，但加强监管已经成为诸多管辖区的主流共识。她因此建议大型平台公司密切关注和跟进了解，并根据监管要求及时调整业务策略。
而企业在制定或优化其反垄断合规制度时，律师将起到巨大作用。
自从《平台反垄断指南》出台后，许蓉蓉律师表示律所接到很多客户的咨询。律师正积极帮助企业做内审，并从合规方面提供相关意见。
周越律师则认为，律师在反垄断调查程序中，可以为保障企业的程序性权利、协助企业梳理调查中涉及的法律和事实问题、提出有关主张和抗辩等提供帮助。
“反垄断调查程序中涉及大量复杂的事实和法律问题，同时法律规定有效果抗辩、正当理由抗辩，以及宽大、豁免、中止调查等制度，律师的尽早参与可以为企业最小化损失和风险、争取最好的案件结果等提供有益的支持和协助。”周律师说。
下一步：反垄断并购和诉讼
4月底，市场传出国家反垄断机构准备对腾讯处以至少100亿元人民币罚款的消息，原因为腾讯过往的收购和投资未按正常申报程序进行反垄断审批；而不久前，市监局决定立案调查美团实施“二选一”等垄断行为。
反垄断也不止于巨头。地方机关方面，上海市市场监督管理局在4月12日认定英文外卖平台上海食派士滥用市场支配地位，向其发布《行政处罚决定书》，并处以116.86万元人民币的罚款。
随着《反垄断法》修改、加强反垄断执法力量和资源等措施落地，昭胜律师事务所合伙人曹微律师告诉ALB，执法机关将更加积极有为，中国各方面的反垄断执法将更加活跃。
下一步，国家监管机构会着重于反垄断并购调查和优化反垄断诉讼制度。
曹律师指出，平台经济反垄断不仅限于滥用市场支配地位，还涉及并购控制和垄断协议等其他法律制度。她解释道，对平台经济最早采取的反垄断执法措施，就是对未依法申报的互联网行业并购交易作出的处罚。目前对存量未依法申报交易的调查处理仍在继续，市监局同时也在深入审查一些新的互联网行业投资并购交易。
"我们预计经营者集中审查将在防止资本无序扩张、预防市场过度集中或者发生结构性风险等方面发挥关键作用。"曹律师说。“对于存在竞争问题的并购交易，执法机关将采取附加限制性条件乃至禁止交易实施等措施，中国的并购审查也将有机会在案件审查中处理各国竞争执法机构均普遍关注的数据收集和滥用、平台的捆绑和自我优待等问题。”
另外，她指出随着《反垄断法》修改推进，违法实施经营者集中申报的法律后果大概率将被明显提高，对于各行业投资并购交易，中国经营者集中审查对交易时间表乃至确定性的影响将更加凸显。
从反垄断诉讼的角度来看，许蓉蓉律师预计反垄断诉讼将会成为一个趋势，消费者及各个利益相关者逐渐意识到反垄断法将保护他们的利益。
而在曹微律师看来，近年来最高人民法院已经通过设立知识产权法院和法庭、实施“飞跃上诉制度”等改革措施，优化了反垄断诉讼的程序和制度。她表示，“最高人民法院也可能制定新的反垄断司法解释，为降低原告举证责任和难度等提供制度保障。”
曹律师强调，最高院已将反垄断和反不正当竞争诉讼作为今年和今后一个时期的工作重点，并预计如京东天猫“二选一”反垄断诉讼、抖音诉腾讯滥用市场支配地位实施"屏蔽封禁"等已在司法程序中的案件，将对行业产生重大影响和指标意义。
“深化平台经济反垄断将进一步鼓励受到垄断行为损害的经营者通过民事诉讼渠道主张权利，将有机会推动法院进一步明晰《反垄断法》的解释和适用规则。” 她总结道。
**本文同时刊登在《亚洲法律杂志》中国版5月刊中，请点击此处，查看5月刊详情。